Reformer domstolen, men ikke pakk den

Målet bør ikke være å gjøre domstolen mindre ideologisk, men å gjøre den mindre mektig.

Getty / Atlanterhavet

Om forfatterne:Ryan D. Doerfler er professor i jus og Herbert og Marjorie Fried Research Scholar ved University of Chicago Law School. Samuel Moyn er Henry R. Luce-professor i rettsvitenskap ved Yale Law School og professor i historie ved Yale University.



Progressive tar tanken om å reformere Høyesterett på alvor. Sent i forrige måned avslørte demokratene at de planlegger en valgplattform som krever strukturelle domstolsreformer. Og det er ikke så rart – demokratene er misfornøyde med republikanernes erobring av rettsvesenet: Donald Trump har fylt den føderale benken med konservative dommere og helt på toppen garantert nesten et klart konservativt flertall i Høyesterett i flere tiår fremover – en alvorlig trussel mot enhver progressiv lovgivning i overskuelig fremtid.

Demokrater er angivelig uforpliktende med hensyn til nøyaktig hvordan de skal gå frem. I følge De New York Times , en kampanjefunksjonær foreslo at plattformspråket tjener mer som en verdierklæring, ikke en indikator på spesifikke endringer eller forslag. På dette tidspunktet er en vag uttalelse sannsynligvis en god ting. For det første indikerer det at nok demokrater så gjennom sjefsjef John Roberts strategi innsats sent i årets periode for å tape energi fra domstolens reformbevegelse. Dessuten fanget opp i om de skal kjempe for banepakking eller avvise det - som Joe Biden, deres presumptive presidentkandidat, allerede har — Demokratene har knapt begynt å diskutere hva slags reform som er mest fornuftig.

Det er to grunnleggende typer reformer. En type justerer Høyesteretts personell ved å legge til dommere, velge dem annerledes eller forkorte deres funksjonstid. Den andre typen umyndiggjør institusjonen selv – fjerner visse saker fra dens jurisdiksjon, krever at et større antall dommere blir enige for å blande seg inn i demokratiske valg, eller lar Kongressen overstyre eventuelle åpenbare feil. Som vi argumenterer i en nytt papir , er denne andre typen reform best. Den første typen løsning kan tjene demokratene på kort sikt, men til prisen av naken partiskhet og mulig tilbakeslag, mens den andre legger til rette for progressive mål og, like viktig, gjenoppliver det amerikanske demokratiet.

Den nåværende bølgen av reformarbeid dukket først opp da dommer Merrick Garland ble nektet bekreftelse på slutten av president Barack Obamas periode på grunn av majoritetslederen i Senatet Mitch McConnell. hardball taktikk, og svulmet opp til et rop etter at Brett Kavanaughs splittende og hardt tilkjempede bekreftelse ga et mer pålitelig konservativt flertall i Høyesterett enn før. Under det demokratiske primærvalget i fjor og i vinter, fikk temaet større innsikt enn noen gang på nesten et århundre. Men debatten har for det meste stått fast, ettersom fremveksten av rettsoppsamlingen har skjermet ut bredere spekter av alternativer og muligheten for å sammenligne og kontrastere dem.

For reformatorer som går inn for den første strategien, har Høyesterett gått tapt for republikanerne og målet er å ta det tilbake . Gjenopplivingen av New Deal-president Franklin Roosevelts forslag fra 1937 om å pakke domstolene, aksepterer for eksempel ganske enkelt at føderale domstoler har en enorm myndighet for å utforme politikk. Målet er dermed å fjerne partisk kontroll fra konservative, enten for å ta tilbake dårlige gevinster, eller fordi de praktiske resultatene av konservativ vurdering blir sett på som dårlige.

Tilsvarende den sentristiske tidligere presidentkandidaten Pete Buttigieg støttet et forslag under de demokratiske primærvalgene om at Høyesterett skal bestå av fem demokrater, fem republikanere og fem apolitiske dommere. Hensikten med denne reformen er å få domstolen til å (virke) mindre ideologisk, strukturere den for å produsere kompromissresultater og redde den fra dens uheldige skred inn i politisering. Slike vanvittige planer forutsetter imidlertid bare at domstolen bør og vil fortsette å sitte som uvalgt superlovgiver. Et slikt organ kan ikke være upolitisk – og slike reformer skjuler bare maktutøvelsen bedre.

Det betyr ikke at alle forsøk på å reformere Høyesterett gjennom personalforvaltning skapes likeverdige. Å legge til rettferdighet fungerer annerledes enn å strebe etter en moderat domstol som gjenspeiler den nåværende partisandelingen i Washington. Mens førstnevnte ideelt sett ville bidra til å fremme en progressiv agenda, tar sistnevnte sikte på å gjenopprette Høyesteretts legitimitet som en partipolitisk – det vil si ideologisk moderat – aktør. Begge tar imidlertid som en gitt at domstolen vil fortsette å avgjøre mange av det amerikanske samfunnets viktigste og mest kontroversielle politiske spørsmål. Målet med disse reformene er å endre holdningene til de som sitter på benken, i håp om å få enten mer progressive eller mer sentristiske svar.

Sammenlign disse reformene med den andre tilnærmingen: å frata Høyesterett og overføre noe av dens eksisterende autoritet til de demokratisk ansvarlige grenene. Siden i det minste tidlig på 1900-tallet har både progressive og konservative grupper bedt Kongressen om å frata føderale domstoler jurisdiksjon over kontroversielle emner som arbeidsregulering, flaggbrenning eller våpenkontroll. New Deal-demokratene foreslo til og med å eliminere domstolens makt til å ugyldiggjøre føderal lovgivning. Disse reformene er fundamentalt forskjellige fra forsøk på å ombemanne domstolen; de innser at problemet ikke er det som serverer på Høyesterett men hvilken kraft det har.

Av den grunn utfordrer slike reformer legitimiteten av å gi til demokratisk uansvarlige dommere det siste ordet om slike temaer. De erkjenner at poenget ikke er å redde Høyesterett, men å redde det amerikanske selvstyresystemet.

Et forslag, fremmet av blant andre progressive fra 1920-tallet, om å kreve at seks eller syv dommere (i stedet for de nåværende fem) skal bli enige før de erklærer en føderal lov som er grunnlovsstridig fungerer på samme måte. Et slikt supermajoritetskrav ville ikke ha noen eksplisitt partisk fordel for det ene eller det andre laget. Det den ville oppnå i stedet, er å flytte betydelig makt bort fra det utnevnte, livsvarige rettsvesenet og til de politiske grenene – kongressen og presidenten.

En supermajoritetsregel kan virke mer attraktiv enn å fjerne jurisdiksjonen for de som ser på Høyesterett som en viktig beskytter av rettigheter. Med unntak av en uvanlig skjev benk, i tilfeller av ukontroversielle konstitusjonelle brudd, ville Høyesterett fortsatt ha fullmakt til å gripe inn. Men i mer omstridte saker ville medlemmer av kongressen og presidenten bestemme hva grunnloven tillater. Hvis Høyesterett ikke kan bli enige om hva Grunnloven betyr, bør avgjørelsen overlates til Kongressen, og i sin tur den folkelige viljen. En supermajoritetsregel ville implementere det Harvard-professoren James Bradley Thayer ved begynnelsen av det 20. århundre kalte en klar feil standard for domstolsprøving. Men mens Thayer foreslo at dommerne begrenser dem selv for å forstyrre demokratiske avgjørelser bare i tilfeller av klare brudd, ville en overmajoritetsregel sikre at fem dommere ikke kunne fremme en reaksjonær agenda eller hindre progressiv endring.

Reformer som fradømmer Høyesterett, kan innebære en periode med konflikt dersom domstolen motsetter seg å få sin myndighet fratatt. Høyesterett har for eksempel historisk tolket jurisdiksjonsstrippingslovgivningen utrolig snevert, og dermed bevart rettsvesenets autoritet. Betydelige omfordelinger av makt skjer svært sjelden uten kamp. Men vi vet fra New Deal-historien at rettsoppsamlingen viste seg så radioaktiv at Roosevelt ikke kunne presse den gjennom. En titanisk konkurranse om Høyesterett virker neppe verdt det for bare kortsiktige gevinster.

På grunn av den fremtredende rettspakningen er rettsreformen lite tiltalende for noen på grunn av innvendingen om at den vil sette i gang partispiraler. Det kan eskalere utenfor kontroll, sier de, uten noen stopp, da seierherrene bare fortsetter å øke tallene på den høye benk med hver valgsyklus. Planen ser for nær den uhyggelige virksomheten i Polen , hvor 44 plasser i landets høyesterett ble lagt til i 2018. De Tider ' Jamelle Bouie, som har veltalende mainstreamed domstol pakking, beroliget lyttere av en nylig podcast : Tit-for-tat ville måtte stoppe på et tidspunkt. At atomkrig også til slutt ville ende betyr neppe at vi bør starte. Å avmaktgjøre rettsvesenet ville sløyfe dette problemet – å overlate de underliggende politiske tvistene til den demokratiske prosessen, der de hører hjemme.

Domstolsreform var opprinnelig en progressiv idé. Men konservative har klaget over den antidemokratiske makten til Høyesterett i generasjoner, og har plassert dem i vanskeligheter med å forklare hvorfor de er imot reformen nå. Riktignok er amerikanerne for øyeblikket enige om svært lite. Og det er rimelig å bekymre seg for at kongressen er dysfunksjonell, og at å flytte mer makt til den bare er en oppskrift på mer passivitet. Men progressive vet, som deres nylige forslag om en Green New Deal og en ambisiøs H.R. 1 demonstrere at lovgivende makt er det eneste middelet til politisk reform av landet. Ingen domstol vil vedta denne typen politikk hvis kongressen ikke gjør det – mens en for mektig høyesterett vil utgjøre en eksistensiell trussel mot enhver politikk hvis kongressen gjør det. Og selv om det tar tid og arbeid å skape en progressiv koalisjon, er det å tvinge oss selv til å komme overens med hverandre som medborgere et bedre valg enn å invitere et rettsvesen til å gjøre jobben med demokratiet, og pakke kreftene våre inn i debatten om hvilke dommere som bør bestemme våre felles skjebne.