Trumps stille maktgrep
Presidentens administrasjon forsøker å bringe tusenvis av føderale ansatte under hans kontroll, og offentligheten er stort sett uvitende.
Fabrizio Bensch / Reuters
Om forfatteren:Peter M. Shane er rettsleder for Jacob E. Davis og Jacob E. Davis II ved Ohio State Universitys Moritz College of Law.
Over hele den føderale regjeringen er tusenvis av tjenestemenn som ikke leder rettssalene, men som på en måte er dommere. De er føderale ansatte som presiderer over rettssaklignende tvister, hører bevis og vitnesbyrd, og tar avgjørelser som dypt kan forme folks liv, for eksempel innvilgelse av asyl og veteranfordeler. Disse ansatte i utøvende gren er administrative dommere.
Trump-administrasjonen har satt i gang en obskur, men farlig innsats for å undergrave dette systemet, og for å diktere både de riktige omstendighetene for å starte avgjørelse og reglene som styrer hvordan tvister med byråer løses. Hvis Trump-administrasjonens strategi fungerer, vil den ha styrt det føderale byråkratiet videre mot en autoritær fremtid der all politikkutforming av utøvende grener må bøye seg etter innfallene til en enkelt person, presidenten.
Selv om nøyaktige data er vanskelige å finne, nyere arbeid av to ledende forskere i forvaltningsrett antyder at det er omtrent 12 000 av disse byråets dommere av forskjellige typer over hele det føderale byråkratiet, sammenlignet med rundt 870 permanent autoriserte føderale domstolsdommere. Selv om antallet saker disse dommerne håndterer er svært vanskelig å finne, a estimat for 2016 antyder at de avgjør mer enn 750 000 saker årlig, noe som vil være omtrent det dobbelte av antallet sivile og kriminelle saker i den føderale distriktsdomstolen.
En rekke administrative avgjørelser involverer uførekrav fra trygd. Men det er stor variasjon blant de flere hundre byråene og programmene som er involvert i administrativ avgjørelse. Noen byråer, som Nuclear Regulatory Commission og Federal Communications Commission, driver med lisensiering. Andre, som Environmental Protection Agency og Federal Trade Commission, pålegger straffer for lovbrudd. Tallrike domsordninger på tvers av flere byråer involverer tvister om offentlige betalinger, tildeling og administrasjon av offentlige kontrakter og fordeler, og pålegg om disiplin til ansatte. EN database opprettet av Stanford Law School og Administrative Conference i USA teller disse programmene og byråene involvert i hundrevis.
Publikum er for det meste ganske uvitende om mye av denne aktivitetens omfang og betydning, langt mindre Trump-administrasjonens angrep på dens integritet. Det som står på spill er ikke den spesifikke løsningen av individuelle tvister – i hvert fall ikke så langt – men snarere myndigheten til å diktere de generelle reglene som byråer avgjør enkeltsaker etter, saker der nøyaktighet og upartiskhet er nøkkelverdier.
Administrativ dom er avgjørende for effektiv implementering av føderal lov. For noen byråer er avgjørelse en nødvendig del av politikkutforming, fordi vedtektene de håndhever er ekstremt generelle og omfattende; spesifisitet blir konkretisert fra sak til sak. Faktisk, før 1960-tallet, var administrativ avgjørelse mer utbredt enn å utstede generelle forskrifter som et politikkutformende kjøretøy. For eksempel er National Labour Relations Board tiltalt for å bekjempe urettferdig arbeidspraksis. Det gir den standardbetydningen ved å reise saker mot individuelle arbeidsgivere som engasjerer seg i aktivitet som NLRB mistenker er ulovlig. Disse sakene blir prøvd for tjenestemenn kalt forvaltningsrettslige dommere, eller ALJ-er, hvis avgjørelser kan prøves først av de fem medlemmene av NLRB og deretter, hvis anket, av en føderal domstol. Advokater som jobber med påfølgende arbeidskonflikter kan konsultere de administrative ordrene som kommer fra disse rettssakene, akkurat som de ville lese rettsavgjørelser, for å finne ut hvordan NLRB tolker loven. Dette er på samme måte hvordan Federal Trade Commission (FTC) forfølger urettferdig eller villedende handelspraksis, og hvordan Securities and Exchange Commission (SEC) straffeforfølger en rekke lovbrudd i henhold til den føderale verdipapirloven.
Kongressen gir også et bredt utvalg av administrative dommere fullmakt til å være førstelinjebeslutningstakere angående individuelle søkere for alle slags offentlige fordeler. Den største gruppen omfatter ALJ-ene som jobber for Social Security Administration. Andre byråer bruker forskjellige kategorier av administrative dommere for å godkjenne søknader under programmer så forskjellige som veteranstøtte, patenter og flyktningasyl. ALJ-er nyter en rekke lovfestede beskyttelser ment å avpolitisere tjenesten deres og for å beskytte, innenfor grensene, uavhengigheten til deres dømmekraft. Andre byrådommere med forskjellige titler nyter nesten alltid mindre beskyttelse for sin beslutningsuavhengighet, basert på deres byråers vedtekter.
Trump-administrasjonen fører nå et todelt angrep på uavhengigheten til alle administrative dommere, inkludert ALJ-er, og byråene som ansetter dem. Den første spissen innebærer å fortelle byråer, via utøvende ordre, hvordan de skal utøve skjønnet som kongressen har gitt dem til å foreta avgjørelse. En slik rekkefølge , fra oktober 2019, har den høye tittelen Promoting the Rule of Law Through Transparency and Fairness in Civil Administrative Enforcement and Judication. Blant dens bestemmelser er en grense for når byråer kan dømme en privat parts tidligere oppførsel som ulovlig basert på en generell juridisk standard. Bekjennelsen sier at ingen slik byråavgjørelse kan utstedes med mindre byrået først har advart offentligheten - gjennom en spesifikk regel - om at den generelle juridiske standarden forbyr oppførselen byrået nå vil utfordre.
Dette høres kanskje ikke så mye ut, men i praksis vil det gjøre arbeidet til en rekke føderale byråer langt vanskeligere. Tenk på dette scenariet: FTC finner ut at et selskap har brukt kunstig intelligens på en ny måte for å finne ut hvilke av deres nettkunder som mest effektivt kan bli fristet av et villedende, om ikke direkte duplicity, salgsargument. FTC har aldri møtt praksisen før. FTCs vedtekter gir for tiden byrået skjønn til å starte en administrativ sak mot selskapet for å avgjøre om teknikken skal anses som en forbudt urettferdig eller villedende handelspraksis. Hvis FTC, basert på byråets politiske overveielser og en nøye sammensatt faktajournal, fastslår at praksisen er urettferdig eller villedende, kan det forby selskapets fremtidige bruk av denne praksisen. Det FTC ikke kunne gjøre ville være å straffe selskapet for dets oppførsel før dommen – for eksempel ved å ilegge en bot – hvis ingen tidligere FTC-prosedyre hadde advart selskapet om at det bryter føderal lov. Lettelsen – som advokater kaller en løsning på et juridisk problem – må være fullstendig fremtidsrettet. Det har Høyesterett godkjent denne måten for administrativ avgjørelse siden 1947.
Under Trump-ordren ville ikke FTC få lov til å fortsette som jeg har beskrevet. Det ville først måtte foreta en regelutforming om rettferdigheten til AI-veiledet nettsalgspraksis før den kunne gå etter noe firma. Dette kan være grovt ineffektivt og vil hindre FTC fra å utvikle en nyansert faktaforståelse av regulert praksis gjennom enkeltsaker. Trump-ordren insisterer: Ingenting i denne ordren skal tolkes til å svekke eller på annen måte påvirke ... autoriteten gitt ved lov til en utøvende avdeling eller et byrå, eller lederen av denne. Problemet med dette løftet om ikke å svekke er at ordrens såkalte rettferdige advarselskrav, hvis det ble brukt for å forsinke eller forhindre avgjørelse, ville gjøre nettopp det. På dette spørsmålet endrer Trumps ordre enten skjønnet til administrative byråer, eller det er meningsløst.
Den andre og enda mer aggressive spissen er Trump-administrasjonens kampanje for å undergrave uavhengige byråer, som utfører mange av de høyest profilerte administrative dommene. Målet er å få en fullstendig slutt på ideen om uavhengige offiserer i den utøvende makten. Et byrå betraktes som et uavhengig byrå hvis dets leder eller ledere kan avskjediges av presidenten bare med gode grunner - typisk ineffektivitet, mishandling eller forsømmelse av vervet. Konvensjonell forståelse er at presidenter kan skyte etter vilje enhver administrator som mangler slik lovfestet beskyttelse. Justisdepartementet under Trump har imidlertid jobbet hardt for å presse Høyesterett til å fastslå enten at eventuelle lovbestemte begrensninger på myndighet til å fjerne presidenten etter vilje er kategorisk grunnlovsstridig, eller at ineffektivitet, misbruk eller forsømmelse av vervet må tolkes bredt nok at unnlatelse av å følge noen presidentdirektiv ville bli en god grunn for oppsigelse. Dette ville effektivt avslutte, for eksempel, uavhengigheten til Federal Reserve System.
Justisdepartementets første forsøk på å begrense uavhengigheten kom i en sak fra 2018 kalt Lucia v. Securities and Exchange Commission . Problemstillingen i Lucia var om ALJ-er brukt av SEC var offiserer - i motsetning til ansatte i USA - og dermed måtte utnevnes direkte av SEC selv. (Under Artikkel II i grunnloven, kan kongressen tillate byråsjefer å utnevne underordnede offiserer. Presidenten må utnevne hovedoffiserer med råd og samtykke fra Senatet. Kongressen har frie tøyler for å bestemme hvordan ansatte kan ansettes.) Domstolen fastslo at ALJ-ene faktisk var offiserer under grunnloven. Den konkluderte dermed med at SEC hadde opptrådt grunnlovsstridig ved å la dens øverste forvaltningsrettslige dommer, i samarbeid med SEC-ansatte, velge kommisjonens ALJ-er. Ved å ikke personlig signere utnevnelsene, hadde SEC-kommisjonærene håpet å skape inntrykk av større upartiskhet når deres ALJs avgjorde saker der SEC selv var en part. Men gitt domstolens avgjørelse, vil SEC-kommissærene - byråets viktigste politiske utnevnelser - heretter måtte formelt utnevne de byråkratiske dommerne som avgjør byråets saker.
Justisdepartementet ønsket imidlertid at domstolen skulle gå videre. Den argumenterte at hvis ALJ-ene er offiserer, så må vedtekten som beskytter dem mot utskrivning etter eget ønske tolkes snevert slik at de kan få sparken rett og slett fordi de ikke har fulgt instruksjonene. Retten nektet uttrykkelig å diskutere spørsmålet. Men riksadvokaten fortsatte med å utstede en notat til alle byråets generaladvokater, og annonserer departementets iver etter å komme med dette argumentet i en fremtidig sak.
En mer direkte vei for å presse domstolen til å ugyldiggjøre byråets uavhengighet fra presidentkontroll er en sak som skal argumenteres 3. mars, Seila Law LLC v. Consumer Financial Protection Bureau . (Jeg hjalp til med å skrive en amicus kort i dette tilfellet forsvare konstitusjonaliteten til CFPBs struktur.) Justisdepartementets posisjon er at Høyesteretts enstemmige avgjørelse fra 1935 som opprettholder byråets uavhengighet, Humphrey's Executor v. USA , bør overstyres. Skulle domstolen være enig, ville den ikke bare gjøre uavhengige dommere grunnlovsstridige i ethvert byrå, men kongressen ville ikke lenger være i stand til, gjennom funksjonsbeskyttelse, å begrense den direkte presidentens politiske kontroll over hovedoffiserene som avsier hvert byrås endelige dommer – medlemmer av det føderale. Communications Commission, Consumer Product Safety Commission og alle lignende organer jeg allerede har nevnt. Alt ville bli fjernet av presidenten etter ønske.
Trump-administrasjonen utfordrer kort sagt byråers evne til å gå etter urett gjennom administrativ avgjørelse, og prøver å undergrave uavhengigheten til både førstelinjebyråets dommere og lederne for byråene de jobber for. Administrasjonen ser ut til å ha til hensikt å utvide denne kampanjen. 30. januar publiserte Office of Management and Budget (OMB). en forespørsel om informasjon som kan brukes til å informere om ytterligere pålegg om byrådømming. Offentlige kommentarer kommer 16. mars. Spørsmålene som stilles av OMB antyder at Trump-administrasjonen er interessert i å betydelig omskrive reglene som byråer utfører sine rettssaker etter.
Ved å gjøre etterforskningen og rettsforfølgelsen av regulerte parter vanskeligere, truer presidenten med å skape et system som gjennom sentralisert kontroll vil tillate vennskap og byråer for å beskytte bedriftens interesser foran allmenne interesser. Nye regler som former dommen kan også gjøre det mulig for politiske tjenestemenn å gjøre det vanskeligere for enkeltpersoner å få de statlige ytelsene de har krav på.
En gruppe forskere i forvaltningsrett ved George Washington University skrev en venn av domstolen kort i Lucia advarsel om katastrofen som ville følge innstrammingen av den politiske kontrollen over byråets dommere. De påpekte at kongressen i løpet av 1930- og 1940-årene brukte mye tid på spørsmålet om hvordan man strukturerte byråer som driver med avgjørelse av regulatoriske tvister. Ved lov påla Kongressen prosedyrer for ALJ-er som var spesielt utformet for å sikre at de hadde en passende grad av beslutningsuavhengighet fra byråene hvis saker de skulle høre. Å gjøre ALJ-er fjernbare etter ønske, eller rett og slett for å unnlate å følge instruksjoner fra politiske overordnede, ville undergrave upartiskheten som kongressen forsøkte å garantere.
Upartiskhet er en forbannelse for Trumpisme. At Trump-administrasjonen ønsker å oppgradere et langvarig system for å sikre både realiteten og utseendet til rettferdighet i byråets avgjørelse, kan være sjokkerende. Men det er ikke overraskende. Hvis du ser på deg selv på blokkvakt for trusler mot demokratiet, fjern øynene et øyeblikk fra presidentens Twitter-feed og vend oppmerksomheten mot forvaltningsretten. Fare lurer midt i kompleksiteten.
